quinta-feira, 14 de janeiro de 2016

Responsabilidade civil: Cirurgião plástico deve garantir êxito do procedimento estético


Matéria publicada originalmente pelo STJ (link)
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento de que a relação entre o profissional médico e seus clientes gera um contrato de “obrigação de resultado”. Conforme decisões do tribunal, o cirurgião plástico, ao oferecer seus serviços, compromete-se a alcançar o resultado estético pretendido. Caso ocorram falhas nos procedimentos ou os resultados não sejam obtidos, o cliente pode acionar a Justiça para reparar eventuais danos morais e materiais.
“De acordo com vasta jurisprudência, a cirurgia plástica estética é obrigação de resultado, uma vez que o objetivo do paciente é justamente melhorar sua aparência, comprometendo-se o cirurgião a proporcionar-lhe o resultado pretendido”, decidiu o tribunal ao analisar o AREsp 328110.   
“O que importa considerar é que o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive, com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns se utilizam mesmo de programas de computador que projetam a simulação da nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida. Estabelece-se, sem dúvida, entre médico e paciente relação contratual de resultado que deve ser honrada”, define a doutrina.   
O Brasil apresenta, ao lado dos EUA, o maior número de procedimentos desse tipo: a cada ano são realizadas no país mais de um milhão de procedimentos estéticos, segundo a Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP). Entre as mais comuns estão a cirurgia para remoção de gordura localizada (lipoaspiração), o implante de silicone para aumento dos seios (mamoplastia) e a cirurgia para levantar o nariz (rinoplastia).
As decisões da corte sobre esse assunto estão disponibilizadas pela Pesquisa Pronta, na página eletrônica do STJ, sob o tema Responsabilidade Civil do profissional por erro médico. A ferramenta oferece consultas prontamente disponíveis a temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos de julgamento de casos notórios.
Inversão do ônus da prova
A jurisprudência do STJ mantém entendimento de que nas obrigações de resultado, como nos casos de cirurgia plástica de embelezamento, cabe ao profissional demonstrar que eventuais insucessos ou efeitos danosos (tanto na parte estética como em relação a implicações para a saúde) relacionados à cirurgia decorreram de fatores alheios a sua atuaçãoEssa comprovação é feita por meio de laudos técnicos e perícia.
No julgamento do REsp 985888, o tribunal decidiu que “em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto a obrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpa médica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo ao profissional elidi-la (eliminá-la) de modo a exonerar-se da responsabilidade contratual pelos danos causados ao paciente, em razão do ato cirúrgico”.
“Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da vítima (paciente)”, decidiu o tribunal no REsp 236708.
Casos
Um cirurgião plástico do interior de São Paulo foi condenado ao pagamento de nova cirurgia, além de indenizar em 100 salários mínimos uma cliente que se submeteu a procedimento estético para redução de mamas. O Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu na atuação do médico “a lesão de caráter estético no resultado da intervenção nas mamas da paciente, pelas cicatrizes deixadas, além da irregularidade no tamanho e no contorno. Doutro turno, não ter alcançado a aspiração estética trouxe à autora sofrimento que é intuitivo, não precisa ser comprovado”.  Ao analisar o recurso (REsp 985888), o tribunal manteve a condenação do médico. “Não houve advertência à paciente quanto aos riscos da cirurgia, e o profissional também não provou a ocorrência de caso fortuito”.
Em outra decisão (REsp 1442438), ministros do STJ negaram pedido de indenização de uma moradora de Santa Catarina, submetida a cirurgia para implante de silicone. Ela manifestou frustração com o procedimento e apontou o surgimento de cicatrizes. O STJ decidiu que a atuação do médico não foi causadora de lesões. “A despeito do reconhecimento de que a cirurgia plástica caracteriza-se como obrigação de resultado, observa-se que, no caso, foi afastado o alegado dano. As instâncias ordinárias, mediante análise de prova pericial, consideraram que o resultado foi alcançado e que eventual descontentamento do resultado idealizado decorreu de complicações inerentes à própria condição pessoal da paciente, tais como condições da pele e do tecido mamário”.
Orientação
O cliente deve ser informado previamente pelo profissional de todos os possíveis riscos do procedimento, alertam os órgãos de defesa do consumidor. A SBCP recomenda aos interessados nesse tipo de procedimento que fiquem atentos à escolha do profissional e ao local onde se realizará a cirurgia. A entidade orienta a buscar informações sobre a devida habilitação do profissional e também se certificar das condições do estabelecimento, conferindo a existência de licença e alvará de funcionamento.



quarta-feira, 13 de janeiro de 2016

A aplicabilidade do CDC brasileiro nos contratos firmados entre pessoas físicas ou jurídicas e as instituições financeiras


Por Eduardo de Oliveira Cerdeira

Texto originalmente publicado no site Migalhas (link)




O presente trabalho tem por escopo um breve estudo sobre a aplicabilidade da lei específica que rege as relações de consumo no Brasil (lei 8.078/90), comumente denominado de código de defesa do consumidor, nos contratos firmados entre pessoais físicas e jurídicas com as instituições financeiras.

Estudaremos, inicialmente, o histórico da lei de consumo brasileira, os conceitos de consumidor e fornecedor, e o objeto da relação de consumo (capítulo 1). Posteriormente trataremos dos contratos bancários expondo seu conceito e um breve histórico de seu desenvolvimento, bem como procuraremos conceituar e elencar as atividades bancárias (capítulo 2). Por fim, discutiremos especificamente a aplicabilidade da lei de consumo brasileira nos contratos bancários firmados por pessoas físicas e jurídicas, tratando amplamente do julgamento da ação declaratória de inconstitucionalidade nº 2591 (um marco sobre o tema) e suas consequências, e também mencionando nosso entendimento sobre a aplicabilidade da lei de consumo de Portugal nos contratos bancários (capítulo 3).

O tema, sempre atual, mormente considerando o atual cenário econômico brasileiro, e mesmo mundial, ainda possui diversos aspectos que geram controvérsias, sendo que buscaremos discutí-los com o auxílio da doutrina, da jurisprudência e do direito comparado, com ênfase, como mencionado, no Direito Português.

Não temos a pretensão de esgotar a matéria, mas sim a pretensão de analisar alguns aspectos relevantes e importantes para um futuro aprofundamento no estudo do tema, que, como dito, destaca-se nos momentos de crise econômica.



segunda-feira, 11 de janeiro de 2016

O que seria, afinal, em direito das obrigações, responsabilidade compartilhada?


Por 


Cerca de 200 países reuniram-se em Paris para a 21ª Conferência das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas, para o estabelecimento de novas metas de redução da poluição atmosférica para os próximos anos. Dessa vez, a esperança é que os compromissos assumidos em âmbito internacional sejam observados por todos, ao contrário do que aconteceu com o Protocolo de Quioto, pelo fato de os Estados Unidos, responsáveis por boa parte da emissão de gases poluentes, não terem ratificado este tratado.
Nesse contexto de discussão sobre o meio ambiente é que eu gostaria de analisar um conceito relativo à responsabilidade civil: a denominada “responsabilidade compartilhada” em matéria ambiental. Ao final desse texto, também queria discutir como esse conceito poderia auxiliar na compreensão de certo instituto do direito de família.
Pelo fato desse texto versar sobre direito ambiental, é preciso, inicialmente, ter em mente um postulado da economia neoclássica, quiçá um binômio “necessidade-possibilidade”, relativo ao cerne do problema econômico: as necessidades humanas são infinitas e os recursos, limitados. Caberia à economia estabelecer esse equilíbrio, promovendo a administração da escassez.[i]
Esse problema econômico agravou-se no século XX e agrava-se ainda mais no século XXI, porque as necessidades humanas aumentaram, inclusive, artificialmente, por meio das técnicas de marketing, que estimulam o consumo de produtos e serviços desnecessários, como também aumentou significativamente o número de habitantes no mundo. Por outro lado, os insumos e matérias-primas para a produção de bens destinados à satisfação das pessoas vêm do meio ambiente e a Terra continua com o mesmo tamanho e com a mesma quantidade de recursos naturais.
Ademais, a fabricação da maioria dos produtos decorre da transformação físico-química de insumos e matérias-primas, liberando substâncias em grande concentração no meio ambiente, tanto por meio de gases na atmosfera, como também de líquidos e resíduos sólidos no solo. Diversos bens necessitam de energia para seu funcionamento, como os automóveis, que liberam diretamente os gases da combustão, e os eletrodomésticos e eletrônicos, que poluem o ar indiretamente, por usarem, por exemplo, energia de usinas termelétricas. Uma vez consumidos todos esses bens, eles retornam à natureza, sob a forma de poluição por resíduos sólidos.
A solução econômica mais eficiente está no consumo moderado dos recursos naturais, conservando ao máximo aqueles já retirados do meio ambiente dentro do sistema de produção, além de adiar-se ao máximo o descarte de produtos supostamente inúteis.
Tendo em vista que essas medidas restritivas exigem o sacrifício do interesse próprio, as saídas possíveis para esse problema são de duas ordens. A primeira delas dá-se pela educação ambiental, [ii] objeto de preocupação da comunidade internacional desde a década de 1940, destacando-se, em particular, a Conferência de Tbilisi, de 1977. Em âmbito doméstico, tem-se a Lei 9.795/99, que dispõe sobre educação ambiental no Brasil, sem prejuízo da disciplina do tema pelo Ministério da Educação, por meio das diretrizes curriculares nacionais.
A segunda saída é estritamente jurídica, por meio da responsabilidade civil em matéria ambiental.  Nesse sentido, a Lei 12.305/10, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, regula, em última análise, o “ciclo de vida dos produtos”, desde o seu ingresso no sistema econômico até o seu retorno ao meio ambiente. No artigo 9º desta Lei, estabeleceu-se, inclusive, uma ordem de prioridade em termos de gerenciamento de resíduos sólidos: a) não geração; b) redução; c) reutilização; d) reciclagem; e) tratamento; f) disposição final ambientalmente adequada.
Em síntese, deve-se evitar a geração de resíduos sólidos, promover a sua máxima utilização e o seu reaproveitamento, para, ao final, proceder ao seu retorno ao ambiente pela aplicação de tecnologias ecoeficientes.
A destinação final dos resíduos sólidos deve ser realizada por meio de sistema de logística reversa de pós-consumo, que consiste na organização dos canais de captação de bens descartados, para que recebam tratamento adequado no retorno ao meio ambiente. Com esse sistema de arrecadação de bens, facilita-se a implantação de programas de coleta seletiva, de reciclagem dos materiais, ou o aterramento e a incineração do lixo, quando não for possível o seu reaproveitamento.
Para que a logística reversa de pós-consumo seja efetivada, a Lei estabeleceu a denominada “responsabilidade compartilhada” de todos os elementos da cadeia de produção, que, nos termos do artigo 3º, inciso XVII, da Lei 12.305/10, é definida como o “conjunto de atribuições individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, para minimizar o volume de resíduos sólidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados à saúde humana e à qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos, nos termos desta Lei”. 
Os artigos 30 a 36 da Lei 12.305/10 estabelecem as diversas obrigações de todos os agentes que compõem a cadeia de produção para que os produtos sejam projetados, visando à sua reutilização e reciclagem futuras, como também se implantem os referidos mecanismos de logística reversa, para fins de coleta de determinados produtos e embalagens, além da responsabilidade dos consumidores de promover a entrega desses produtos para uma correta destinação final.
Pode-se fazer essa mesma análise do ponto de vista do direito civil. Afinal, produtos são bens suscetíveis de apropriação e, consequentemente, sujeitos ao regime jurídico do direito de propriedade, que permite ao seu titular usar, fruir e dispor do mesmo. Tradicionalmente, enfatizavam-se mais os poderes de uso e de fruição de determinado bem. No entanto, também passou a ter importância o poder de disposição sobre os bens, porque não se pode, arbitrariamente, descartá-los no meio ambiente sem qualquer preocupação. Ganhou importância a ideia da função socioambiental dos bens, que impõe responsabilidades ao seu titular, mesmo quando já tenha havido disposição desse direito por meio da alienação ou pelo abandono.[iii]
Assim, todos são responsáveis pela destinação correta dos produtos, por terem sido proprietários deles uma vez, seja ao adquiri-los como insumos, matérias-primas ou bens de consumo. Como a Lei 12.305/10 instituiu a responsabilidade compartilhada para todos aqueles que participaram do “ciclo de vida do produto”, resta analisar se esta é espécie de responsabilidade solidária, ou se seria nova espécie de responsabilidade civil.
No direito das obrigações, a solidariedade manifesta-se em casos de pluralidade de credores ou de devedores, permitindo-se a qualquer dos credores exigir, parcial ou totalmente, a dívida, ou ao credor exigir a dívida comum de qualquer dos devedores, ou de todos eles simultaneamente, pro rata ou em sua integralidade. Por meio da solidariedade, facilita-se tanto a cobrança pelos credores comuns, quanto o exercício da pretensão ao cumprimento da obrigação em face de qualquer dos devedores. Por ser uma situação que agrava a responsabilidade do devedor, o art. 265 do Código Civil estabelece um dos princípios gerais em matéria de solidariedade, segundo o qual “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.
Considerando-se a responsabilidade compartilhada uma espécie de responsabilidade solidária, obter-se-ia maior efetividade na proteção do meio ambiente, porque se permitiria, por exemplo, ao Ministério Público, a propositura de ações civis para obrigar qualquer dos agentes econômicos, ou todos eles, a implantarem, por exemplo, mecanismos de logística reversa, cabendo, entre eles, a definição das despesas ou a possibilidade de sub-rogação de qualquer deles em face dos demais para se ressarcir do que tiver desembolsado no cumprimento da obrigação comum.
Por outro lado, sendo a responsabilidade compartilhada apenas um novo conceito destinado a chamar a atenção das pessoas para uma maior articulação entre elas quanto ao problema da poluição, ou, no máximo, ser espécie de cooperação dos agentes econômicos, isso, a meu ver, poderia ser bastante usado nos arrazoados forenses e nas argumentações doutrinárias,mas, em termos práticos, não passaria de logomarquia. Assim, pela lógica do direito ambiental, que estabelece o princípio da reparação integral dos danos causados ao meio ambiente, a natureza jurídica da responsabilidade compartilhada é de responsabilidade solidária.
Como mencionado no início desse texto, a questão sobre responsabilidade compartilhada em matéria ambiental pode trazer alguma luz para um tema polêmico do direito de família: a guarda compartilhada. Há, ainda, incertezas relativas ao conteúdo desse instituto jurídico, especialmente quanto ao modo de seu exercício e a fixação das obrigações dos genitores. Confusões entre guarda compartilhada e guarda alternada são comuns na prática, assim como as dúvidas em termos de prestação de alimentos para os filhos. É o que se pode observar na VII Jornada de Direito Civil, ocorrida em Brasília em setembro de 2015, em que se aprovaram enunciados por meio dos quais se buscou a superação dessas questões.
O raciocínio analógico de que guarda compartilhada importa em responsabilidade compartilhada entre os genitores e, sendo esta responsabilidade uma espécie de responsabilidade solidária, tornaria mais claro o entendimento acerca desse instituto jurídico.
Por exemplo, ambos os genitores devem concorrer para a prestação de alimentos, pouco importando com quem está o menor, porque são solidariamente responsáveis por seu pagamento, podendo-se exigir, tanto de um quanto de outro, parcial ou totalmente, unilateral ou simultaneamente, o cumprimento total dessa obrigação. Mesmo que os filhos estejam com um dos genitores, o outro responderá juridicamente de forma igual e integral por todas as necessidades dos menores, ainda que um deles queira se eximir das mesmas por entender que isso compete ao outro genitor.
Por fim, agradeço mais uma vez ao colega, Prof. Dr. Otavio Luiz Rodrigues Junior, pela oportunidade de participar da coluna sobre Direito Civil Atual, pela Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo, como também gostaria de agradecer aos leitores e desejar boas festas e um feliz 2016 a todos!
* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).

[i] PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (Orgs). Manual de Economia – Equipe de professores da USP. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 11
[ii] PEREIRA-GLODEK, Christine, PEREIRA, Christiane; TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. “Os desafios da educação ambiental formal em matéria de tratamento de resíduos sólidos no Brasil”. In: FRICKE, K.; PEREIRA, C.; LEITE, A.; BAGNATI, M. (Coords.). Gestão Sustentável de Resíduos Sólidos Urbanos: transferência de experiência entre a Alemanha e o Brasil. Braunschweig: Technische Universität Braunschweig, 2015  
[iii] LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Resíduos sólidos e responsabilidade civil pós-consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011

quinta-feira, 7 de janeiro de 2016

Uso de prestígio profissional sem consentimento gera direito à indenização

Nome da trabalhadora foi mantido no site da empresa, no rol de principais executivos, após a extinção do contrato de trabalho.
quinta-feira, 7 de janeiro de 2016
Texto originalmente publicado no site Migalhas (link)


A 4ª turma do TST condenou empresa a indenizar por danos morais uma engenheira que teve seu nome mantido no site da instituição, mais de um ano após a extinção do contrato de trabalho.
Ao dar provimento ao recurso da autora, a turma reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que "o uso da imagem e do nome do empregado, sem o devido consentimento deste, gera o direito à indenização".
De acordo com a engenheira, seu nome constava no site da empresa como engenheira de negócios associado aos trabalhos realizados, fazendo uso de seu prestígio profissional.
O TRT da 2ª região havia negado o pedido de indenização por danos morais. O Tribunal considerou que o nome estava relacionado a trabalhos realizados na vigência do contrato de trabalho, por isso, não haveria dano à imagem da autora e obstáculo legal à conduta da empresa.
Entretanto, para o relator do processo no TST, ministro desembargador convocado José Ribamar Oliveira Lima Júnior, o caso em questão constitui afronta ao art. 20 do CC, que veda a divulgação de escritos, a transmissão da palavra ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa, salvo se autorizadas.
Assim, concluiu ser devida a condenação, verificando abuso do poder diretivo por parte da empresa, "ao incluir, sem consentimento da empregada, o nome da reclamante na página da internet da empresa, no rol de principais executivos, após a extinção do pacto laboral".
Confira a decisão.


quarta-feira, 6 de janeiro de 2016

Direito protege consumidor e livre concorrência de aumentos abusivos

Por Bruno Miragem (advogado e professor)

Texto originalmente publicado no site Conjur (link), em 06/01/2016.


Com frequência são trazidos a conhecimento público situações nas quais fornecedores de produtos e serviços, considerando certas circunstâncias fáticas, elevam os preços que cobram de produtos e serviços que ofertam no mercado de consumo, gerando ampla reprovação social, sobretudo quando identificados propósitos egoísticos, ou ainda, certo oportunismo em vista da situação de dificuldade ou extrema necessidade dos consumidores pelo acesso a estes bens. Apenas para citar exemplos recentes, é o caso do comerciante de lonas e telhas, que em face do aumento da demanda causado por catástrofes naturais (temporais e vendavais), e os danos que provocam (especialmente o destelhamento de casas), multiplicam o preço destes produtos. Ou o de revendedores de combustíveis que, se antecipando à majoração de tributo que ainda não passou a incidir, aumentam o preço cobrado dos consumidores em percentual muito acima daquele que resulta da repercussão das novas alíquotas sobre o valor até então praticado. Nestas situações, e em outras tantas nas quais o aumento dos preços cobrados do consumidor não guardam relação de proporção com o aumento dos custos, surge sempre a pergunta sobre o regularidade ou não desta conduta frente ao Direito.
O exame do tema não é tão simples quanto possa parecer à primeira vista. Inicialmente, diga-se o óbvio: nosso sistema econômico é baseado na livre iniciativa, de modo que a intervenção do Estado no domínio econômico só pode ser dar em situações constitucionalmente autorizadas, observada a proporcionalidade. Necessário que se considere, pois, a racionalidade expressa pela conhecida lei econômica da relação entre oferta e demanda. Cuidado se tenha, contudo, para dela não se retirar conceito absoluto, a partir de interpretação liberal extremada, a condenar per se qualquer intervenção do Estado no mercado. No mais das vezes, o que se tem aí é mais expressão de um legítimo desejo político, do que propriamente o conteúdo do próprio Direito posto.  Qualquer abordagem sobre a questão deverá considerar tanto a intervenção constitucionalmente definida para a proteção do consumidor (artigo 5o, XXXII e artigo 170, V, da Constituição), quanto da livre concorrência (artigos 170, IV, e 173 da Constituição).
No rol das práticas abusivas estabelecidas no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, chama cada vez mais atenção — em especial pela dificuldade de sua interpretação e aplicação — a prevista no inciso X,  que proíbe a conduta de “elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”. A norma em questão não estava presente na redação original do Código. Foi introduzida pela antiga Lei de Defesa da Concorrência (art. 87 da Lei 8.884/1994), aliás, em longa tradição estabelecida no direito brasileiro de repressão ao denominado aumento arbitrário de lucros. O artigo 2o, inciso II, da Lei 4.371, de 11 de setembro de 1962, já estabelecia como forma de abuso de poder econômico “elevar sem justa causa os preços, no caso de monopólio natural ou de fato, com o objetivo de aumentar arbitrariamente os lucros sem aumentar a produção”. Associava as noções de elevação sem justa causa de preços e o exercício de posição monopolista, realizando o comando do artigo 148 da Constituição brasileira de 1946, que confiava à lei tarefa de reprimir todas as formas de abuso do poder econômico, inclusive as que tivessem por fim “aumentar arbitrariamente os lucros”. O mesmo esteve presente no artigo 157 da Constituição de 1967.
Já a Lei Delegada 4 de 26 de setembro de 1962, recepcionada pela Constituição de 1988,[1] conferiu ao Estado competência para fixação de preços máximos, visando a impedir lucros excessivos (artigo 6°, IV). A Lei 8.884/1994, de sua vez, teve introduzido o inciso XXIV ao seu artigo 21, definindo como infração à ordem econômica “impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.”
A Lei de Defesa da Concorrência atualmente em vigor (Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011), preferiu definir no seu artigo 36, inciso III, como infração à ordem econômica, pela qual os agentes econômicos respondem independentemente de culpa, os atos que tenham por objetivo, “aumentar arbitrariamente os lucros”, mesmo que estes efeitos não tenham sido alcançados.
Os conceitos do direito da concorrência e do direito do consumidor se associam até certo ponto, em diversas situações fáticas nas quais incidem em comum, embora com as naturais dificuldades de demonstração no caso concreto.[2] A pergunta é se a definição prevista na legislação de proteção do consumidor conquistou autonomia em relação àquela que da evolução das normas concorrenciais.
Há importantes distinções que devem ser consideradas. No artigo 39, inciso X, do CDC, veda-se a elevação de preços sem justa causa. Sua aplicação corrente permite a proteção do consumidor da prática de preços elevados mesmo na ausência de contrato prévio entre as partes.[3] Distingue-se claramente do aumento arbitrário de lucros, cujas razões podem ser outras, que sequer signifiquem necessariamente lucro excessivo, lembrando-se que a empresa poderá, mesmo assim, ser ineficiente ou eliminar lucros por intermédio de outros recursos, como o planejamento fiscal.[4] Embora não se perca de vista uma possível ou provável relação de causa e consequência, não se pode afirmar peremptoriamente que em razão do aumento de preços sem justa causa haja o aumento arbitrário dos lucros.[5]
A elevação de preços sem justa causa não é conceito desconhecido no direito da concorrência. Ao contrário. A antiga Lei 8.884/94 dispunha, inclusive, de critérios bastante úteis para determinar a ocorrência da hipótese. O parágrafo único do seu artigo 21 definia entre os critérios para caracterizar a imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes: o comportamento do custo dos insumos ou a introdução de melhorias de qualidade; o preço anterior do produto, quando se tratasse de sucedâneo sem alterações substanciais; o preço de produtos e serviços similares ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis; e a existência de ajuste ou acordo que implicasse na majoração de preços ou de custos (cartel).
Trazia a lei nada mais do que lições elementares de economia. E da mesma forma, estabelecia uma distinção essencial, entre imposição de preços excessivos e aumento injustificado de preços. A imposição de preços excessivos era necessariamente espécie de concretização do exercício abusivo de posição dominante. Havia o poder de impor, em razão da posição dominante, e justamente o seu exercício caracterizava o abuso. Já o aumento injustificado de preços também pode ser associado à posição dominante de mercado, mas não apenas.
É a ausência desta distinção que faz com que muitos juristas só admitam, até hoje, o caráter infracional do aumento de preços sem justa causa, se praticado por titular de posição dominante, de modo a caracterizar seu exercício abusivo. Ou seja, não reconhecem a autonomia do tipo infracional da elevação sem justa causa de preços não só na legislação concorrencial, mas no próprio Código de Defesa do Consumidor. O exame do artigo 39, X, do CDC, contudo, permite uma distinção. Não se pode identificar como sinônimos as hipóteses de aumento excessivo e aquele sem justa causa. Há mercados regulados em que o aumento de preços se dá apenas nos limites em que as normas regulatórias permitem[6], mediante tabelamento ou fixação de preços máximos. Por outro lado, a evolução natural dos preços, em decorrência da conjuntura econômica, não será considerada elevação sem justa causa. A hipótese mais comum será a situação em que se verifique a elevação dos custos que compõem o preço. É natural que diante deste fato não se possa exigir do fornecedor que mantenha estável ou reduza seu lucro, o que só pode ser adotado, em limites racionais, de modo voluntário, como estratégia para atração de clientela.
A interpretação e aplicação do artigo 39, X, do CDC também deve conhecer as regras básicas da formação de preços, tais como  o reconhecimento dos custos de produção e a aplicação a estes, de índice ou percentual (mark up) que permita abranger os demais custos não considerados nos custos de produção, tais como os tributos, comissões, e o próprio lucro desejado, de modo a chegar-se a um preço referencial.[7] Da mesma forma, devem ser considerados os custos indiretos rateados por toda a produção, cujo impacto dependerá da escala em que são produzidos os produtos, de modo que se possa obter seu custo unitário, e os chamados custos não padronizados, como, por exemplo, no caso da loja que, ao aceitar vários cartões como meio de pagamento, remunera cada um deles com taxas distintas.
No caso da formação do preço de serviços ainda há outros elementos a serem considerados, como a incerteza quanto ao tempo de execução, e os custos de mobilização e desmobilização de equipe, eventual desistência de clientes e os investimentos feitos para poder realizar a prestação. 
Isso não significa que o fornecedor deva ser mero repassador de custos. A rigor, seu propósito racional deverá ser sempre o de oferecer produtos e serviços de qualidade com preços competitivos, vale dizer, que tenha aptidão para atrair o consumidor.
Deste modo, o aumento de preços sem justa causa revela uma anormalidade. A noção de justa causa, neste caso, é decisiva. Pode a causa da elevação de preços ser o aumento da demanda? Em termos normais, é certo que sim. A pergunta, contudo, é se há um limite para essa elevação de preço em vista das razões que dão causa ao aumento da demanda. Retornando ao exemplo do vendedor de material de construção que se aproveita da ocorrência de um temporal de granizo para aumentar em 1.000% o preço das telhas, em vista da demanda dos que tiveram seu telhado avariado. O juízo ético-social tenderá a condenar espécie de “aproveitamento indevido” da situação. Um juízo estritamente econômico, considerará a oportunidade de maximização dos lucros com a atividade.
Será dito em oposição: mas o mercado se autorregula. Se um fornecedor aumentar os preços de modo excessivo, perderá consumidores. Em um mercado de concorrência perfeita é possível. A hipótese do artigo 39, X, do CDC não parece se aplicar a estas situações, mas àquelas em que o fornecedor eleva preços de modo excessivo, mantendo clientela, sobretudo em vista de sua catividade ou extrema necessidade. No caso da prestação de serviços, hipoteticamente considere-se contratos de longa duração, nos quais o consumidor enfrente certos obstáculos para migrar de um concorrente a outro, tais como prazo de carência para fruição dos serviços, cláusulas de fidelização, ou simplesmente entraves burocráticos comuns, como ligações intermináveis, ou série de providências sucessivas que devem ser adotadas para encerrar a contratação. É esta dependência ou catividade que fará com que parcela de consumidores, mesmo percebendo o aumento excessivo, mantenha-se vinculado ao contrato original.
Nos limites deste espaço confira-se o seguinte: o conceito de elevação sem justa causa de preços, prática abusiva prevista no artigo 39, X, do CDC, não se confunde com a de aumento arbitrário de lucros previsto na legislação concorrencial, nem pressupõe a existência de abuso de posição dominante como sustenta certa linha de interpretação no direito concorrencial. A elevação sem justa causa de preços é espécie de abuso no exercício da liberdade negocial do fornecedor, segundo a dogmática própria das práticas abusivas na legislação de defesa do consumidor. Isso não faz com que qualquer aumento de preços — mesmo se for para maximização dos lucros — seja per se abusivo. Afinal, se está em uma economia de mercado. Porém, há limites que deverão ser considerados, associados à boa-fé e à própria vulnerabilidade do consumidor em dada situação específica. Maior precisão sobre estes limites, pretendemos trazer em uma próxima coluna.

[1] STF, AI 268,857 – AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 2a Turma, j, 20/02/2001, DJ 4/05/2001.
[2] STJ, REsp 1296281/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, j. 14/05/2013, DJe 22/05/2013.
[3] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5a ed. São Paulo: RT, 2014, p. 296-297.
[4] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial. As estruturas. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 86.
[5] TJRS, ApCiv e Reexame Necessário n. 70059453456, 17a Câmara Cível, Rel. Liege Puricelli Pires, j. 25/09/2014. No mesmo sentido:  Ap Civ n. 70062718671, 18a Câmara Cível, Rel. Pedro Celso Dal Pra, j. 26/02/2015.
[6] STF, RMS 28.487, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, j. 26/02/2013, Dje 15/03/2013.